PAÍS

O NOVO CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

Recentemente foi publicada a Lei n.º 42/2014, de 11 de Julho, pela qual a Assembleia da República autorizou o Governo a aprovar um novo Código do Procedimento Administrativo (CPA), definindo o sentido e alcance desse novo Código.

A necessidade de um diploma que definisse de forma geral as relações entre a Administração Pública e o cidadão, na senda do que já ía ocorrendo pela Europa fora, incorporando, ademais, os princípios proclamados pela Constituição da República Portuguesa de 1976, começou a ser reclamada pela doutrina portuguesa, a partir do final dos anos setenta do Século passado, motivando os Governos a promover a elaboração de projectos legislativos que viessem a consagrar essa lei.

O CPA veio a ser aprovado pelo Decreto Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, tendo entrado em vigor no dia 15 de Maio de 1992. Até à presente data, conheceu uma única modificação, introduzida pelo Decreto Lei n.º 6/96, de 31 de Maio.

Nos vinte e dois anos que decorreram desde a data da entrada em vigor do CPA muita coisa mudou. No já longínquo ano de 1992, o telefax dava ainda os seus primeiros passos em Portugal e a Internet era uma desconhecida. A evolução que desde então veio a verificar-se, com a introdução maciça dos meios de comunicação electrónicos e o uso alargado que passou a fazer-se da informática, obrigaram a Administração Pública a integrar-se e a corresponder a esse admirável mundo novo.

Por outro lado, o devir social e a sua inevitável projecção na ordem jurídica exigiam respostas aos novos problemas com que os juristas quotidianamente se defrontavam.
A adaptação da lei ainda vigente aos novos tempos tornou-se, pois, inevitável.

Recentemente, o Governo colocou à discussão pública um Projecto de Código do Procedimento Administrativo vindo, agora, a Assembleia da República, aprovar a lei de autorização legislativa que habilita aquele a aprovar um novo CPA.

Como afirmou peremptóriamente a Sra. Ministra da Justiça num Seminário promovido pelo Centro de Estudos Jurídicos do Minho, que teve lugar em Braga em Julho de 2013, trata-se de um novo código, que, por via das alterações profundas que nele se prevêm, substitui o código actualmente em vigor, tendo como objectivo – no seu dizer - “uma Administração mais aberta, mais transparente e mais democrática”.

Do texto da lei de autorização e do Projecto de Código de Procedimento Administrativo colocado à discussão pública que a antecedeu, parece, porém, resultar que os encómios da Sra. Ministra da Justiça escondem uma realidade traduzida numa Administração Pública mais autoritária e menos responsável, perante a qual o cidadão ficará menos seguro.

Na verdade, pese embora se proclame a necessidade de adaptação aos novos tempos e, até, se tragam à colação experiências legislativas de países estrangeiros - sem que, todavia, e como é tradicional, se considerem que as respectivas realidades económica, social e de mentalidade são diversas – consagra-se um conjunto de alterações legislativas que limitam os direitos dos cidadãos, em certos casos, para além do que a própria legislação do Estado Novo permitia.

Tome-se, a título de exemplo, o caso do regime de invalidade dos actos administrativos e o regime da anulação administrativa dos actos administrativos constitutivos de direitos (até aqui designado regime da revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos inválidos).

O regime de invalidade dos actos administrativos tem como regra a anulabilidade e como excepção a nulidade. Explicado de forma muito simples, a anulabilidade ocorre por estarem em causa actos que violam a lei sem, contudo, afectarem valores fundamentais da comunidade ou elementos essenciais do acto. Por isso, no regime da anulabilidade, justifica-se que apenas os cidadãos directamente interessados possam requerer a anulação de tais actos e que apenas o possam fazer em prazos curtos (três meses) sob pena de os actos ilegais se convalidarem, isto é, de passarem a ter-se como conformes com a lei.

Já quando os actos administrativos violem valores fundamentais da comunidade (por exemplo, implicarem a prática de um crime), ou não contiverem elementos essenciais do conceito de acto administrativo (por exemplo, serem praticados de forma oral, quando o devam ser por escrito) são nulos e a nulidade pode ser invocável a todo o tempo, por qualquer interessado.

Naturalmente que, por tais actos serem nulos e não produzirem qualquer efeito jurídico – excepto em casos muitíssimo restritos, em que, casuisticamente, os tribunais atendem ao decurso do tempo e à boa fé dos interessados para reconhecerem alguns efeitos (por exemplo, funcionário provido sem habilitações para o lugar quando tal venha a ser conhecido muitos anos após o provimento, em que o provimento, pese embora nulo, se mantém)– não podem, de acordo com o CPA ainda em vigor ser reformados, isto é não pode expurgar-se a parte ilegal mantendo-se a que não afecte a lei, nem objecto de conversão, ou seja, não podem aproveitar-se elementos válidos do acto ilegal compondo outro acto.

E tal compreende-se porquanto, salva a situação muito excepcional acima descrita, de um acto nulo, e, por isso, não produtor de quaisquer efeitos jurídicos, não poderiam aproveitar-se elementos porventura válidos.
Tal regime diverge do regime dos actos anuláveis que, por não atentarem contra valores fundamentais da Ordem Jurídica, podem ser objecto de reforma e de conversão.

Pois bem: este estado de coisas vai mudar.

O artigo 2.º, alínea hh) da Lei de Autorização, prevê, desde logo, que os actos nulos serão apenas e tão só aqueles para os quais a lei preveja expressamente essa forma de invalidade, o que significa que o âmbito, de já si restrito, dos casos de nulidade, ficará ainda mais restrito.

Dito de outra forma, na larga maioria dos casos se a Administração Pública violar a lei e tal não for impugnado no prazo de três meses, é como se não a tivesse violado.

Daqui parece resultar que os casos da chamada “nulidade por natureza” isto é, aqueles em que falta um elemento essencial de um acto (por exemplo, uma sanção disciplinar aplicada a um funcionário em violação absoluta do direito de audiência e defesa, a saber, sem que previamente lhe tenha sido sequer dada a conhecer que existia uma acusação contra si) e que permitiam à doutrina e, sobretudo, à jurisprudência, julgar o acto nulo, não lhe reconhecendo quaisquer efeitos, passam a ser meramente anuláveis.

Na situação em apreço, teremos o absurdo de alguém poder ser condenado sem sequer ter chegado a tomar conhecimento de que havia uma acusação contra si, arrostando com os efeitos dessa condenação se, porventura deixar passar o prazo de três meses para a impugnar em Juízo!

Remontaremos, pois, a tempos anteriores à Bill of Rights de 7 de Junho de 1628, aonde a garantia do due process of law, pela primeira vez se inscreveu no direito dos países civilizados.

Por outro lado, o mesmo preceito admite que a Administração, pese embora haja praticado um acto expressamente cominado com a nulidade, possa reformá-lo ou convertê-lo isto é, extrair efeitos jurídicos a partir de uma realidade que atente contra valores fundamentais da Ordem Jurídica.

Outra das situações que causa apreensão é a que decorre da alínea mm) do mesmo artigo.

O regime ainda vigente e que, aliás, já decorria da legislação do Estado Novo, determina que, sempre que a Administração Pública pratique um acto constitutivo de direito, isto é, que lhe permita exercer uma posição de vantagem oponível a terceiros, por exemplo, atribuir um subsidio de desemprego, que, porventura, contrarie a lei, caso tal acto não seja nulo possa revogá-lo, no prazo máximo de um ano a contar da data da sua prática ou, caso o mesmo seja impugnado em Tribunal, até à apresentação de contestação pela entidade pública.

Destarte, salvas as raras situações de nulidade, ao fim de um ano, tinha o cidadão a garantia de que determinado acto não seria alterado em seu desfavor.

Este regime é agora alterado. Sem prejuízo de se estabelecer como prazo geral para a, agora chamada, “anulação administrativa”, o de um ano a contar da data de emissão do acto, a alínea mm) admite que a anulação administrativa tenha lugar no prazo de “seis meses, a contar da data do conhecimento pelo órgão competente da causa de invalidade ou, nos casos de invalidade resultante de erro do agente, desde o momento da cessação do erro, em qualquer dos casos, desde que não tenham decorrido cinco anos, a contar da respectiva emissão”.

Daqui resulta que, até se cumprirem cinco anos sobre a data de emissão de determinado acto, se a Administração entender – bem ou mal – que o mesmo foi praticado contra a lei ou que o autor do mesmo se encontrava em erro pode anulá-lo.

Assim e a título de exemplo, se até perfazerem cinco anos sobre a data da concessão de um subsídio de desemprego, a Administração vier a entender que, afinal, teria contrariado a lei ao concedê-lo, só então se tendo apercebido dessa invocada ilegalidade, pode anular o acto, exigindo ao cidadão a devolução do que recebera...

Daqui resulta que, até se cumprir tal prazo o cidadão terá sobre si a Espada de Dâmocles, arriscando-se a ter que devolver o que de boa fé tenha recebido...

É certo que, em casos destes, a alínea pp) prevê, como contrapartida da anulação, o direito de os beneficiários que, sem culpa, desconhecessem a existência da invalidade e tivessem auferido, tirado partido ou feito uso de posição de vantagem em que o acto os colocara, o direito a indemnização. Todavia tal direito só abrange os danos “anormais” sofridos em consequência da anulação.

Desta forma, para além do cidadão de boa fé ter que arrostar com os danos que sejam considerados “normais” decorrentes da (suposta) má aplicação da lei por parte da Administração, por os mesmos serem implicitamente considerados um ónus da vida em sociedade e das relações com a Administração Pública (como se o mau funcionamento da Administração Pública fosse uma fatalidade com que o cidadão tivesse que se conformar...) só logrará obter indemnização pelos que, em cada caso, sejam considerados “anormais”.

Sendo bem conhecidos os critérios restritivíssimos com que, em Portugal, tradicionalmente se avalia a “anormalidade” do dano, designadamente quando o autor do mesmo seja uma entidade pública, a alteração legal, para além de abrir portas à insegurança jurídica, permite que o cidadão tenha, ainda, que conviver com a injustiça de ter que suportar o que a Administração Pública, que sustenta com os seus impostos, venha a invocar como sendo erros próprios para desdizer o que dissera...

As situações acima descritas, de entre outras que a Lei de Autorização postula para o nóvel CPA, prenunciam tempos difíceis para os cidadãos, com a prevalência das posições da Administração sobre os direitos dos mesmos, ampliando os casos em que o agir desta contra a lei fica impune ao mesmo tempo em que fragiliza situações que o decurso do tempo solidificara.

Os direitos dos cidadãos ficam sem dúvida mais ténues... ou menos “direitos”...

Paulo Graça

O Dr Paulo Graça é um prestigiado Advogado inscrito na Ordem dos Advogados há mais de 24 anos, sendo um conhecido Especialista na área do Direito Administrativo e tendo uma vastíssima experiência no patrocínio judicial de cidadãos em questões de Direito Administrativo em geral.
É ainda membro do Conselho de Deontologia de Lisboa da Ordem dos Advogados e Árbitro do CAAD-Centro de Arbitragem Administrativa.